Trump a accepté « 80 % des conditions » : pourquoi les démocrates rejettent-ils toujours le projet de loi CLARITY ?

Auteur : Zen, PANews

Dans la nuit du 15 au 16 septembre, heure de Pékin, le Sénat américain a procédé à un vote de procédure crucial sur le projet de loi CLARITY. La motion visant à clore le débat sur l'examen du texte a été rejetée par 49 voix pour, 50 contre et 1 abstention, loin des 60 voix nécessaires pour faire avancer le projet.

La veille du vote, les sénateurs républicains Cynthia Lummis, John Boozman et Tim Scott venaient de publier un projet final de 635 pages.

Les républicains affirment que le nouveau texte intègre 126 amendements substantiels proposés par les démocrates. Des résultats de négociations publiés plus tôt montrent également que Trump a accepté « environ 80 % » du plan éthique proposé par le sénateur républicain Thom Tillis et le sénateur démocrate Ruben Gallego.

Ces concessions visaient précisément à franchir l'obstacle le plus difficile du Sénat. Avec seulement 53 sièges républicains, le CLARITY nécessitait le ralliement d'au moins quelques démocrates pour atteindre les 60 voix requises pour clore le débat.

Mais au moment du vote, les divergences masquées par plus d'un an de négociations ont éclaté au grand jour. Non seulement tous les démocrates et indépendants ayant voté se sont opposés, mais le camp républicain lui-même n'était pas totalement uni. Tillis, qui avait initialement voté pour et soutenu l'avancement du projet, a ensuite changé son vote pour s'opposer afin de préserver son droit procédural de réexamen.

Autrement dit, même en tenant compte du vote stratégique de Tillis, les républicains restaient à environ 10 voix du seuil de 60. Il ne s'agit plus d'un problème résoluble en ralliant un ou deux sénateurs indécis, mais d'un fossé politique considérable entre les deux partis.

La question qui se pose est la suivante : si Trump a accepté environ 80 % des revendications éthiques démocrates, pourquoi les 20 % restants ont-ils suffi à pousser tous les sénateurs démocrates ayant voté à s'y opposer ?

Un compromis apparemment assez sévère

Par rapport aux versions précédentes, la version finale soumise par les républicains élargit d'abord le champ des restrictions éthiques sur les activités cryptographiques des agents publics.

Le projet final interdit non seulement au président, au vice-président, aux membres du Congrès, aux hauts fonctionnaires fédéraux et aux juges fédéraux de créer, frapper ou émettre personnellement des actifs numériques, mais définit aussi spécifiquement le « parrainage ». Si un agent public soutient la création, l'émission ou la promotion explicite d'un actif numérique spécifique par le biais de licences, de partage de revenus, de frais de transaction ou d'accords similaires, ou autorise l'utilisation de son nom, de son image ou de sa fonction à des fins de promotion, il peut également être soumis à des restrictions.

Ensuite, la nouvelle version exige pour la première fois que les agents publics cèdent certaines participations liées à des entreprises cryptographiques. Selon le projet, si une personne soumise à ces règles détient un « intérêt économique substantiel » éligible, elle doit vendre les droits concernés ou les transférer dans une fiducie aveugle qualifiée.

Par « intérêt économique substantiel », on entend la détention par un agent public d'au moins 15 000 dollars de participation dans une entreprise ou sa filiale, et que cette entreprise, au cours d'au moins une des trois dernières années civiles, ait tiré de l'émission ou du parrainage d'actifs numériques sa source de revenus la plus importante (pluralité des revenus). Il n'est pas exigé que ces revenus dépassent 50 % du chiffre d'affaires total de l'entreprise, mais seulement qu'ils soient supérieurs à toute autre source de revenus individuelle.

Les sanctions ont également été nettement renforcées. Si un agent public enfreint sciemment et délibérément l'interdiction d'émission ou de parrainage, il doit non seulement restituer tous les profits tirés de ces actes, mais aussi payer une amende civile égale au plus élevé de « 20 % de la contrepartie obtenue ou 500 000 dollars ». En cas de détention continue d'un intérêt économique substantiel devant être cédé, une amende égale au plus élevé de 20 % de la valeur des droits concernés ou de 500 000 dollars s'applique également. Pour les actifs numériques émis en violation par un agent public, les intermédiaires en actifs numériques tels que les plateformes de négociation ne peuvent plus fournir de services de transaction, sous peine d'une amende pouvant atteindre 250 000 dollars par violation et par jour.

Par rapport à la version publiée en juillet, ce texte répond également à deux problèmes majeurs soulevés précédemment par les démocrates.

L'ancienne version contenait une clause d'extinction (sunset clause) prévoyant que les dispositions d'application éthique cesseraient après le départ de Trump de la présidence, ce qui aurait privé le prochain ministère de la Justice du pouvoir de poursuivre toute infraction qu'il aurait commise. Dans le texte final publié par les républicains, cette restriction a été supprimée. Parallèlement, l'ancienne version excluait pratiquement toute intervention d'autres acteurs tels que les procureurs généraux des États, tandis que la nouvelle version introduit pour la première fois un mécanisme permettant leur intervention.

Ainsi, de l'interdiction d'émettre et de parrainer des actifs numériques à l'obligation de céder certaines participations dans des entreprises cryptographiques, en passant par la restitution des profits, les amendes civiles et la suppression de la clause d'extinction, les républicains ont effectivement apporté des ajustements substantiels au texte final. Trump et les négociateurs républicains soulignent d'ailleurs que la nouvelle version intègre une part considérable des revendications éthiques démocrates.

Mais le problème est que les démocrates ne se demandent plus seulement si le projet comporte des dispositions éthiques, mais si ces restrictions pourront réellement être appliquées. Des démocrates comme Elizabeth Warren estiment que, même si ces interdictions étaient inscrites dans la loi, Trump ne subirait aucune conséquence pour les avoir ignorées.

Un pouvoir d'application derrière deux verrous

Le mécanisme d'application indépendant des procureurs généraux des États a toujours été une « ligne rouge » dans les négociations sur les dispositions éthiques du CLARITY. Tillis, Gallego et d'autres parlementaires ont plaidé pour un rôle accru des procureurs généraux des États, et la sénatrice démocrate Angela Alsobrooks a déclaré explicitement que si le ministère de la Justice refusait d'agir, les procureurs généraux des États devraient avoir le pouvoir d'intervenir.

Cette question préoccupe fortement les démocrates, notamment parce qu'ils doutent de la capacité du ministre de la Justice nommé par Trump à appliquer de manière indépendante les règles sur les conflits d'intérêts à l'encontre de Trump lui-même.

L'actuel ministre américain de la Justice, Todd Blanche, a longtemps été l'avocat personnel de Trump. En juillet dernier, lors d'une audition au Congrès, il a même eu un lapsus en disant « je suis son avocat », avant de se corriger en affirmant qu'il « avait été son avocat ».

En mai dernier, le ministère de la Justice dirigé par Blanche avait conclu un accord avec Trump concernant son procès contre l'IRS, prévoyant d'utiliser 1,776 milliard de dollars de fonds publics pour créer un soi-disant « fonds anti-armement ». Cette disposition avait suscité des interrogations, y compris chez certains républicains, avant d'être bloquée par une injonction préliminaire d'un tribunal fédéral ; le ministère de la Justice a ensuite officiellement annulé l'ordre de création de ce fonds.

Les démocrates ne peuvent donc absolument pas faire confiance au ministre de la Justice pour remplir ses fonctions. Et bien que la version finale républicaine ajoute pour la première fois une voie d'intervention des procureurs généraux des États dans l'application des règles éthiques, elle ne modifie pas le cœur du dispositif : pour les agents publics soumis à ces règles, comme le président, le ministre américain de la Justice reste le seul à pouvoir engager directement des poursuites civiles en vertu de cette loi.

Quant aux procureurs généraux des États, leurs pouvoirs sont bien plus limités. Par exemple, dans une affaire de violation présumée par Trump, ils ne peuvent ni poursuivre Trump, ni demander eux-mêmes au tribunal de lui infliger une amende, de récupérer des profits ou de forcer la cession d'actifs. Ils ne peuvent que poursuivre le ministre de la Justice pour contester l'inaction fédérale et demander une injonction à un tribunal fédéral.

C'est la principale raison pour laquelle Warren a continué de critiquer vivement les nouvelles dispositions éthiques avant le vote de procédure. Elle a qualifié la proposition finale républicaine de « faible feuille de vigne » et a déclaré au Sénat que les procureurs généraux des États ne pouvaient pas engager directement des mesures d'exécution contre le président : « Tout ce qu'ils peuvent faire, c'est poursuivre l'ancien avocat personnel de Trump, c'est-à-dire le ministre de la Justice, pour tenter de le faire agir ».

Et même à ce stade, les États se heurtent à un second verrou : l'« organisme éthique compétent ».

Selon le projet final, si l'organisme éthique compétent a déjà rendu un avis juridique sur une violation potentielle, concluant que l'activité concernée n'est pas interdite par les dispositions éthiques, le procureur général de l'État ne peut plus engager de poursuites sur ce fondement. S'agissant d'un « intérêt économique substantiel », si l'organisme éthique compétent publie un avis confirmant que les droits concernés ont été vendus ou transférés dans une fiducie aveugle qualifiée, les poursuites sont également irrecevables.

Selon le droit américain en vigueur, l'organisme éthique compétent pour le président et les autres responsables de l'exécutif est l'Office of Government Ethics (OGE). Pour les sénateurs, les représentants et les magistrats fédéraux, il s'agit respectivement de la commission d'éthique du Sénat, de la commission d'éthique de la Chambre des représentants et de la Conférence judiciaire des États-Unis.

Ainsi, un dispositif apparemment destiné à renforcer la capacité de contrôle des États crée en réalité deux restrictions successives. C'est aussi la raison principale pour laquelle Warren et les démocrates de la commission bancaire du Sénat jugent le nouveau mécanisme d'application encore insuffisant : la nouvelle version n'exclut plus totalement les États, mais le pouvoir d'application direct contre les agents publics reste concentré au ministère de la Justice, tandis que les organismes éthiques de l'exécutif conservent la capacité de bloquer les poursuites des États. Dans son discours au Sénat avant le vote, Warren a décrit ce dispositif comme offrant un interrupteur permettant de « désactiver l'application ».

Par ailleurs, le mécontentement des procureurs généraux des États à l'égard du CLARITY ne se limite pas aux conflits d'intérêts présidentiels. Le 14 septembre, la procureure générale de New York, Letitia James, a mené 17 procureurs généraux des États, issus des deux partis, dans une lettre au Congrès exhortant les sénateurs à rejeter le CLARITY. Cette lettre portait toutefois principalement sur la question de savoir si la réforme de la réglementation fédérale pourrait affaiblir les pouvoirs existants des États en matière de réglementation des valeurs mobilières et de lutte contre la fraude.

Letitia James et ses collègues estiment que le projet pourrait permettre à la SEC de « préempter les autorités d'enregistrement des États », et que le libellé n'est pas assez clair, ce qui accroîtrait les litiges juridiques pour les États dans leurs futures actions contre la fraude et la responsabilité des entreprises. Ils avertissent que cette extension de la préemption fédérale de la SEC pourrait non seulement affecter les actifs numériques, mais aussi conférer à la SEC un pouvoir discrétionnaire plus large, modifiant la frontière traditionnelle entre la réglementation fédérale et celle des États en matière de valeurs mobilières.

Les États formulent donc deux types de critiques à l'égard du CLARITY : d'une part, obtenir davantage de pouvoirs, avec un véritable pouvoir d'application direct et indépendant ; d'autre part, préserver les pouvoirs existants, afin d'éviter que les compétences des États en matière de protection des investisseurs et d'application des lois sur les valeurs mobilières ne soient affaiblies.

Pas de rétroactivité sur les gains passés, ni de rupture totale avec les intérêts existants

Outre le mécanisme d'application, un autre point de mécontentement des démocrates concerne le fait que la version finale n'exige pas des agents publics une séparation totale d'avec leur patrimoine cryptographique existant.

Premièrement, la question du calendrier. Le texte final prévoit que le chapitre éthique sur les actifs numériques s'appliquera en principe au plus tard 360 jours après l'entrée en vigueur de la loi. Si les règles finales pertinentes sont achevées plus tôt, elles pourraient entrer en vigueur 60 jours après leur publication officielle.

Plus important encore, le projet stipule clairement que l'interdiction pour les agents publics d'émettre ou de parrainer des actifs numériques ne s'applique qu'aux actifs émis ou parrainés à compter de la date d'entrée en vigueur du chapitre éthique. Cela signifie que, même si la version actuelle du projet était adoptée, ces nouvelles règles éthiques ne pourraient pas être appliquées rétroactivement aux émissions antérieures de Trump, comme le $TRUMP, ni permettre de récupérer les revenus déjà perçus avant l'entrée en vigueur de la loi.

Toutefois, l'absence de rétroactivité ne signifie pas que tous les intérêts cryptographiques existants de Trump seraient automatiquement exemptés. S'ils répondent à la définition d'« intérêt économique substantiel », ils doivent être cédés avant l'entrée en vigueur du chapitre éthique. Mais pour les démocrates, le problème est que cette « cession » n'est pas une vente forcée : elle peut aussi consister en un transfert dans une fiducie aveugle qualifiée.

La fiducie aveugle coupe la gestion des actifs et l'accès à l'information : une fois les actifs confiés à un fiduciaire indépendant, l'agent public soumis aux règles ne peut plus participer aux décisions d'investissement quotidiennes ni connaître librement les opérations d'achat et de vente du fiduciaire. La version républicaine du CLARITY précise en outre que, dès lors que les droits ont été légalement transférés dans une fiducie aveugle, les actes ultérieurs du fiduciaire et des entreprises d'investissement de la fiducie, y compris la poursuite de l'émission ou du parrainage d'actifs numériques, ne seront en principe pas attribués à l'agent public.

Mais la perte de contrôle n'affecte pas l'intérêt économique. Selon l'Ethics in Government Act en vigueur aux États-Unis, une fiducie aveugle qualifiée n'exige pas que le propriétaire initial renonce au droit de bénéficiaire final. L'agent public lui-même, son conjoint ou ses enfants éligibles peuvent rester bénéficiaires du capital et des revenus de la fiducie. Autrement dit, un responsable peut ne pas savoir comment le fiduciaire gère les actifs, tout en continuant à bénéficier des revenus et de la plus-value de ces actifs.

C'est là une divergence fondamentale entre démocrates et républicains sur les dispositions éthiques.

La version républicaine se concentre sur la rupture du contrôle direct du président sur ses actifs privés : ils estiment que dès lors que le président ne peut pas gérer personnellement ses entreprises, décider des investissements ou connaître les détails des transactions, le risque d'utiliser le pouvoir public pour faire fructifier activement sa fortune privée est déjà réduit.

Certains démocrates intransigeants exigent, eux, une cession économique plus complète. À leurs yeux, même si les opérations d'investissement concrètes sont confiées à un tiers, le président conserve un lien d'intérêt économique potentiel lorsqu'il élabore la politique de tout le secteur des cryptomonnaies.

De plus, toutes les participations dans des entreprises cryptographiques ne déclenchent pas l'exigence d'« intérêt économique substantiel ».

Selon la définition de l'« intérêt économique substantiel » mentionnée plus haut, une entreprise peut être fortement dépendante des activités cryptographiques sans pour autant entrer dans ce champ. Par exemple, une entreprise qui cumule ventes de jetons, revenus de réserves de stablecoins, frais de transaction, prêts, conservation, revenus d'investissement, etc., ne satisfera pas à la condition préalable relative à la structure des revenus si les revenus tirés de l'« émission ou du parrainage d'actifs numériques » ne constituent pas la plus importante source de revenus individuelle.

Cela signifie également que, pour des entreprises comme World Liberty Financial, dont les activités et la structure actionnariale sont complexes, il est difficile de déterminer directement si les droits concernés sont soumis à des restrictions sur la seule base de leur caractère cryptographique. L'application effective dépendra de la composition des revenus de l'entité juridique concernée, des participations réellement détenues par Trump et de la manière dont les différentes sources de revenus sont classées par les régulateurs.

Les accords de licence et de partage de revenus existants de longue date restent pour l'essentiel une comptabilité opaque. Le projet exclut explicitement la rétroactivité sur les actifs numériques déjà émis ou parrainés avant l'entrée en vigueur, mais si un accord de licence de marque, de partage de revenus ou de promotion signé antérieurement continue d'être exécuté après l'entrée en vigueur de la loi, le texte final ne précise pas clairement s'il s'agit d'un « parrainage existant » déjà achevé ou d'un « acte de parrainage » toujours en cours ; des clarifications ultérieures par l'organisme éthique compétent seront nécessaires.

Par ailleurs, le périmètre des membres de la famille comporte également une lacune évidente. Le texte final vise explicitement l'agent public lui-même et son conjoint, mais n'inclut pas les enfants majeurs parmi les personnes soumises aux restrictions. Autrement dit, les fils du président Trump ne seront pas soumis aux interdictions d'émission, de parrainage ou de détention d'un « intérêt économique substantiel ».

Même s'ils utilisent leur notoriété et leur influence commerciale en tant que membres de la famille présidentielle pour participer à des projets cryptographiques, tant que ces activités ne créent pas de lien d'intérêt supplémentaire avec Trump lui-même, les dispositions éthiques du CLARITY ne s'appliqueront pas.

C'est précisément l'une des dernières modifications proposées par les démocrates avant le vote : élargir le champ des membres de la famille visés par les dispositions éthiques pour y inclure les enfants majeurs de Trump. Les républicains n'ont toutefois pas accepté cette demande.

Le « dernier 20 % » de la bataille sur le CLARITY

Le secteur des cryptomonnaies espère que le Congrès mettra fin à l'incertitude réglementaire persistante et établira des règles de marché plus stables pour les actifs numériques, ce qui explique en grande partie le soutien bipartisan au CLARITY.

Mais à ce carrefour décisif, ce texte législatif se heurte à une réalité très particulière.

Un président américain détenant des intérêts commerciaux considérables dans les cryptomonnaies contrôle en même temps le ministère de la Justice, la nomination des responsables des agences de régulation de l'exécutif et de nombreux pouvoirs d'exécution des politiques. Dans ces conditions, les dispositions éthiques ne peuvent plus être considérées comme un appendice marginal du CLARITY : elles sont devenues l'une des questions centrales pour que cette loi obtienne un soutien politique suffisant.

Les démocrates n'ont cessé de demander si ce dispositif rompt réellement le lien d'intérêt entre la fortune cryptographique privée du président et le pouvoir de régulation public.

Si l'organisme éthique chargé d'interpréter une partie des règles reste au sein de l'exécutif présidentiel, si le pouvoir d'application direct contre le président reste concentré au ministère de la Justice, si les revenus existants des jetons ne sont pas rétroactivement poursuivis, si les participations éligibles peuvent continuer à bénéficier des revenus via une fiducie aveugle, et si les enfants majeurs ne sont pas directement couverts par les dispositions éthiques, alors même si le projet inscrit l'interdiction d'émettre des jetons, la cession d'intérêts et les sanctions civiles, certains démocrates considéreront que cette séparation n'est pas complète.

Le dernier enjeu du CLARITY est donc une question plus fondamentale : lorsque le Congrès s'apprête à réécrire les règles pour l'ensemble du secteur des cryptomonnaies, quelle distance économique les personnes qui élaborent et appliquent ces règles doivent-elles maintenir avec ce secteur ?

Les républicains avaient affirmé que Trump avait accepté environ 80 % du plan éthique de Tillis et Gallego. Mais le vote de procédure du 15 septembre n'a pas atteint le seuil des 60 voix, ce qui montre que les divergences restantes ne constituent pas un « 20 % » que l'on peut facilement ignorer.

Pour ces négociations, c'est peut-être précisément ce dernier 20 % qui déterminera le sort du CLARITY.